Considérations juridiques pour l'établissement d'une entreprise en partenariat en Chine par les investisseurs étrangers

一、结构选择与法律责任

La première question que l’on me pose, c’est toujours : « Maître Liu, pourquoi choisir un partenariat plutôt qu’une SARL ? » Et ma réponse est toujours la même : « Parce que vous voulez de la transparence fiscale, ou parce que vous êtes prêt à accepter un risque illimité. » Il faut être clair : la caractéristique fondamentale de l’entreprise en partenariat en Chine est la responsabilité solidaire et illimitée des associés-gérants (general partners, GP). C’est le point de départ de toute réflexion juridique.

Contrairement à la croyance populaire, le législateur chinois n'a pas créé la FIPE pour les « petits projets ». Au contraire, elle est souvent utilisée par des fonds d’investissement, des sociétés de gestion d’actifs ou des bureaux familiaux. J’ai eu le cas d’un groupe australien qui souhaitait établir une plateforme de gestion de fonds de capital-risque. Le choix de la FIPE s’est imposé pour bénéficier du « flow-through » fiscal (transparence). Mais attention : si vous êtes le seul GP, votre patrimoine personnel est exposé. Une solution que j’ai souvent déployée consiste à créer une SARL comme GP unique, agissant comme un bouclier de responsabilité. C’est ce qu’on appelle couramment dans le milieu une « structure hybride », et c’est l’un des montages les plus efficaces pour limiter l’exposition tout en gardant l’avantage fiscal.

D’un point de vue juridique, l’article 2 de la Loi sur les Partenariats est très clair : le partenariat n'est pas une personne morale. Cela signifie qu’il ne peut pas détenir de biens en nom propre de la même manière qu’une société. Le patrimoine est « commun ». Cela a des conséquences énormes en cas de faillite ou de liquidation. Par exemple, en 2021, lors de la restructuration d’un fonds immobilier à Shenzhen, le tribunal a exigé que les créanciers personnels d’un associé soient prioritaires sur les créanciers du fonds lui-même, un casse-tête juridique qui a duré 18 mois. Donc, avant de signer, demandez-vous sérieusement si votre tolérance au risque est alignée avec cette structure.

二、资本结构与出资要求

Ah, la question de l’argent ! C’est là où beaucoup d’investisseurs étrangers trébuchent. L’idée reçue est que le partenariat n’a pas de capital social minimum. C’est vrai en théorie. Mais en pratique, la gestion des changes (SAFE) et le bureau du commerce imposent des contraintes bien réelles. Contrairement à une WFOE où vous pouvez librement décider de votre capital, pour une FIPE, la nature de l’apport doit être strictement définie à l’avance dans les statuts ou le contrat de partenariat.

Je me souviens d’un client de Singapour qui voulait apporter une « promesse d’investissement » (commitment) comme capital initial. Il pensait que c’était suffisant. Grave erreur. Le SAFE de Pékin a rejeté le dossier deux fois. Pourquoi ? Parce que la Chine exige une contrepartie réelle et vérifiable pour l’enregistrement des changes. Vous ne pouvez pas simplement dire « je mettrai de l’argent plus tard ». Vous devez soit le transférer immédiatement sur un compte de capital, soit fournir un actif tangible clairement évalué. Sinon, l’enregistrement fiscal (税务登记) sera bloqué, et votre entreprise sera « inactive » aux yeux du système.

Un autre point souvent négligé : l’évaluation des apports en nature (brevets, équipements). Dans une société, c’est relativement standardisé. Dans un partenariat, la Loi stipule que l’évaluation peut être faite par un accord unanime des associés. Cela semble flexible, mais c’est un piège. Le fisc (税务局) peut contester cette évaluation des années plus tard, lors d’un contrôle. J’ai vu un cas où un associé avait apporté un logiciel évalué à 5 millions de RMB par simple accord écrit. Trois ans plus tard, l’administration fiscale a réévalué le logiciel à 500 000 RMB, et l’associé a dû payer un impôt sur la plus-value et des pénalités pour sous-évaluation. Donc, mon conseil : même si la loi le permet, faites toujours appel à un évaluateur agréé. Ça coûte un peu plus cher, mais ça vous évite une épée de Damoclès fiscale.

三、普通合伙人与有限合伙人

La distinction entre General Partner (GP) et Limited Partner (LP) est le cœur de la FIPE. Un bon montage repose sur un équilibre subtil entre la gestion et l’investissement. Le GP a le pouvoir de gestion illimité, mais aussi la responsabilité illimitée. Le LP, lui, est un investisseur passif, dont la responsabilité est limitée à son apport. Mais attention : si le LP s’immisce dans la gestion quotidienne, il perd sa protection de responsabilité limitée. C’est le fameux « contrôle test ».

Je reçois souvent des investisseurs américains qui veulent « garder un œil » sur les opérations. Ils demandent à siéger au comité de gestion, à signer les contrats importants, ou à avoir un droit de veto sur les dépenses. C’est un piège classique. La jurisprudence chinoise, bien que rare sur ce point, tend à considérer que toute participation à la gestion opérationnelle « substantielle » fait basculer le LP en GP de facto. En 2022, un tribunal de Hangzhou a condamné un LP à payer les dettes d’un partenariat simplement parce qu’il avait donné des instructions verbales sur le recrutement d’un directeur. Le piège, c’est que la frontière entre « conseil » et « gestion » est floue en droit chinois.

Pour éviter cela, je recommande toujours de rédiger un « contrat de partenariat » très détaillé. Il faut y stipuler explicitement ce que le LP peut faire (comité consultatif, approbation des rapports annuels, révision du budget) et ce qu’il ne peut pas faire (intervention dans les opérations quotidiennes, signature de tout contrat). D’ailleurs, un collègue de Shanghai a récemment développé une clause type que j’affectionne particulièrement : la « clause de non-ingérence avec fenêtre de surveillance ». Elle permet au LP de regarder les comptes sans jamais toucher au volant. C’est un bon compromis.

四、税收穿透与双重征税风险

Si vous avez choisi une FIPE, c’est probablement pour la transparence fiscale, ou « flow-through ». En effet, l’entreprise en partenariat n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés (企业所得税). Ce sont les associés qui paient l’impôt sur leur part de bénéfices, selon leur propre statut : impôt sur le revenu des sociétés pour les associés personnes morales, impôt sur le revenu des personnes physiques pour les associés individuels. C’est clair en théorie. Mais en pratique, le diable se cache dans les détails de la résidence fiscale et des conventions bilatérales.

Prenons un exemple concret : un LP étranger (une fondation, par exemple) résidant dans un paradis fiscal comme les Îles Caïmans. La Chine ne signe pas de convention avec les Îles Caïmans. Si la FIPE réalise des bénéfices en Chine, le LP étranger devra payer un impôt en Chine sur sa quote-part. Mais cette quote-part est-elle un « dividende » ou un « revenu d’entreprise » ? La distinction est cruciale. Si c’est considéré comme un dividende, l’impôt à la source est souvent de 10% (sauf convention plus favorable). Si c’est considéré comme un « revenu d’entreprise », le taux peut monter à 25% si le LP est considéré comme ayant un établissement stable en Chine. J’ai vu des dossiers où le fisc chinois a requalifié un LP en « établissement stable » simplement parce que le GP était physiquement en Chine. Résultat : une double imposition implicite, car le pays de résidence du LP ne crédite pas l’impôt chinois.

Un autre détail qui m’a marqué : le timing de l’imposition. En Chine, l’impôt est dû sur les bénéfices de l’année, même s’ils ne sont pas distribués. C’est ce qu’on appelle l’imposition « transparente » en année N, même sans cash-flow. Cela peut créer un problème de trésorerie pour les investisseurs. Je me souviens d’un fonds américain qui avait de gros bénéfices virtuels (réévaluation d’actifs) mais pas de liquidités. Les associés ont dû payer l’impôt de leur poche. Un conseil d’ami : prévoyez toujours une réserve de trésorerie pour l’impôt, même si vous ne distribuez pas de dividendes.

五、外汇管制与跨境资本流动

La régulation des changes (外汇管理) est l’un des plus gros obstacles pour les FIPE. Contrairement à une société de capitaux classique, une FIPE ne bénéficie pas toujours du traitement « automatique » pour la conversion des devises. L’ouverture d’un compte en capital (资本金账户) pour une FIPE est soumise à une validation très stricte par la SAFE locale. Le montant, la nature de l’investissement et la source des fonds doivent être minutieusement justifiés.

Un cas que j’ai traité récemment : un fonds de capital-risque israélien voulait injecter 10 millions USD dans une FIPE à Guangzhou pour financer une startup locale. Le problème, c’est que la FIPE avait été enregistrée six mois plus tôt pour un montant de capital de 1 million USD. Pour augmenter le capital, il fallait non seulement modifier le contrat de partenariat, mais aussi obtenir une nouvelle approbation du NDRC (Commission nationale du développement et de la réforme) et du MOFCOM pour un investissement « sensible ». Au final, l’argent est resté bloqué quatre mois sur un compte offshore. Le fonds a failli perdre la startup à cause du retard de financement.

Un autre point sensible : le rapatriement des bénéfices. Si vous voulez sortir de l’argent de la FIPE (distribution aux LP étrangers), vous devez fournir au fisc un certificat de résidence fiscale (税收居民证明) de chaque associé étranger. Sans cela, la banque bloquera le transfert au taux de 10% (ou plus). C’est d’autant plus compliqué si vos LP sont des trusts ou des structures opaques. J’ai personnellement passé des heures à rédiger des lettres d’attestation pour des clients expliquant que leur LP n’avait pas d’établissement stable en Chine. La paperasse est lourde. Mon conseil : si vous avez des LP dans des juridictions non conventionnées, prévoyez un conseiller fiscal local spécialisé dans les changes dès le départ. Sinon, vous risquez de voir vos profits rester prisonniers en Chine.

六、治理结构与决策机制

La gouvernance d’une FIPE est singulière. Il n’y a pas de conseil d’administration comme dans une société. La gestion est confiée au GP, point barre. Mais cela ne signifie pas que les LP n’ont aucun droit. La loi prévoit que certaines résolutions « majeures » nécessitent l’unanimité des associés, sauf stipulation contraire dans le contrat de partenariat. Quelles sont ces résolutions ? La modification du contrat, l’admission d’un nouvel associé, la dissolution, etc.

J’ai vu trop de contrats de partenariat bâclés, où les parties copient un modèle anglo-saxon avec un « board of managers » alors que la loi chinoise ne le reconnaît pas. Cela crée une confusion juridique. Par exemple, si vous créez un « comité de gestion » composé de LP, ses décisions peuvent être contestées par un tiers (créancier, autorité) comme étant ultra vires. En 2020, un partenaire d’un fonds à Pékin a intenté une action en nullité contre une décision d’investissement prise par un comité de LP, arguant que cela violait la loi chinoise qui réserve la gestion au GP. Le tribunal a donné raison au plaignant. Cela a paralysé le fonds pendant deux ans.

Pour éviter cela, je recommande toujours de structurer la gouvernance autour d’un « GP auto-géré » ou de créer une société de gestion distincte. J’aime bien la formule suivante : le GP (personne morale) nomme un « représentant exécutif » (执行事务合伙人) qui est le seul interlocuteur légal. Les LP ont un droit de veto uniquement sur les décisions stratégiques (levée de fonds, dissolution, modification de l’objet social). Mais pour tout ce qui est opérationnel, le GP a carte blanche. Ce n’est pas parfait, mais c’est le meilleur compromis entre flexibilité et sécurité juridique.

七、合规报告与信息透明度

Une FIPE n’est pas une boîte noire. Elle est soumise à des obligations de reporting bien plus lourdes qu’on ne le pense. Chaque année, vous devez déposer un rapport financier (审计报告) auprès de l’administration des marchés (市场监管局). Mais ce n’est pas tout. Depuis la réforme de 2020, les FIPE doivent également déclarer leurs bénéficiaires effectifs (实益所有人) au registre du commerce. Cela a secoué pas mal de monde, surtout les structures avec des holdings offshore.

Je me souviens d’un client de Hong Kong qui avait monté une FIPE pour détenir un portefeuille immobilier. Leur structure était une chaîne : FIPE -> BVI -> Trust. Lorsque le registre a demandé les bénéficiaires effectifs, ils ont dû dévoiler l’identité des trustees. Cela a créé un conflit interne, car le trust souhaitait rester anonyme. Au final, ils ont dû restructurer la détention, ce qui a coûté cher en frais juridiques et en droits de mutation immobilière. La transparence est devenue une exigence non négociable.

En matière de conformité fiscale, le reporting est aussi très lourd. Les FIPE doivent déposer une déclaration fiscale annuelle (汇算清缴) pour le compte des associés étrangers, même si ces derniers ne résident pas en Chine. Et si vous avez des LP étrangers, vous devez leur fournir un décompte individuel de leurs revenus imposables en Chine. C’est une charge administrative énorme, surtout si vous avez 50 LP. J’ai récemment mis en place un système de gestion de portail en ligne pour un client, où chaque LP peut télécharger son certificat fiscal. Cela a réduit les erreurs de saisie. Mais c’est un investissement. Ne négligez pas ce coût caché.

八、变更、解散与清算实操

On ne pense jamais à la fin quand on commence. Pourtant, la modification ou la dissolution d’une FIPE est un processus extrêmement lent et bureaucratique. Contrairement à une société, où vous pouvez dissoudre par simple décision d’assemblée, un partenariat exige souvent un accord unanime écrit pour toute modification majeure. Si un associé est injoignable (décédé, en faillite, ou simplement disparu des radars), vous êtes bloqué.

J’ai vécu un cas cauchemardesque en 2018. Un fonds américain avec trois LP. L’un d’eux, une société écran des Îles Vierges, a été radié du registre sans préavis avant la dissolution. Le GP ne pouvait pas obtenir son consentement pour clôturer la FIPE. La solution ? Passer par une procédure judiciaire pour « omission d’associé » (合伙人缺失). Cela a pris 14 mois, et le fisc a continué à exiger des déclarations trimestrielles. Les pénalités de retard se sont accumulées.

Autre point : la liquidation fiscale. Avant de radier la FIPE, vous devez passer un contrôle fiscal (税务注销). L’administration vérifie que tous les impôts sur les bénéfices non distribués ont été payés, même si l’argent n’a pas encore été versé aux LP. C’est un piège à cash-flow. Un conseil pratique : avant de lancer une liquidation, assurez-vous d’avoir suffisamment de liquidités sur le compte bancaire pour payer l’impôt théorique. Sinon, le processus s’arrête net. Et n’oubliez pas de fermer le compte en capital auprès de la SAFE, sinon vous risquez d’avoir des problèmes pour de futures opérations en Chine.